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四是行政规制权的边界问题。

第四,理由公开既有利于为行政机关处理同类事件提供参照和依据,又有利于行政相对人以既有的公开案例来主张获得平等对待的权利,从而促进行政公平。理由说明制度有如下功能:(1)提高行政主体合法合理决策的压力,控制行政裁量权。

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不过,该《规定》除了规定行政指导和重大行政决策的理由应当公开之外,[23]其他诸如行政执法、行政裁决、行政调解、行政应急、有关事项延期办理等的理由,都只须向相对人说明,而未规定公开。由于行政立法和行政规范的大量存在,对公民、法人或者其他组织的生产生活有着直接影响,故将来我国《行政程序法》制定时,应正式确立抽象行政行为理由公开制度。[24] 参见朱应平:澳大利亚行政说明理由制度及其对我国的启发,载于《行政法学研究》2007年第2期,第120页。大行政公开理念不满足于向相对人说明理由,还要求向公众公开理由。朱友刚:《服务型政府视角下的政府信息公开研究》,山东大学博士论文,2012年,第18页。

[2]互联网《百度百科》解释为:面向大家或全球(世界)。例如法国的行政机关可不必说明制定行政法规的理由,其原因是该类行为不直接影响相对人的合法权益,在发生现实的法律关系后再予说明理由更具针对性。有的研究认为,行政规制权是行政机关依法享有的直接限制市场主体的权利或者增加其义务的权力。

[51]参见崔卓兰、卢护锋:《试论我国行政监管制度的重构》,《学术研究》2009年第6期。激励行为和行政指导行为,是否必须有法律依据,是否受法律保留原则的限制,是值得探讨的。行政监管行为既是一种直接行为,又是一种间接行为……中国行政监管行为包括宏观行为,作为这种思维逻辑的自然延伸,行政监管行为也是一种间接行为。行政法视角下行政规制研究的核心是行政规制控制,行政规制控制的核心是行政规制权。

比例原则是贯穿行政法的基本原则,自然也适用于行政规制领域。上述概念都无法同时从消极和积极两个角度,表达出现代行政规制的制约和引导两个方面的内容,不能反映行政规制领域的新发展。

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但是,在我国的行政法学研究中,对于行政规制概念还缺乏统一的定义,不同观点之间差异较大。总结起来,主要是在以下几个方面存在分歧: (一)行政规制主体的确定 关于行政规制主体,国内主要有三种不同观点:第一,政府及其所属机构是行政规制主体,既包括行政机关,又包括立法机关、司法机关。一是行政行为说,这一观点明确将行政规制归属于行政行为的范畴。[39]同前注[6],湛中乐文。

如果行政规制权力的边界不清,一方面可能导致权力寻租现象的出现,致使权力异化。比如,行政监管是指行政监管主体……采取的调节、监管和干预等行政行为。在中国,利用管制影响分析对于‘依法行政所依之法的科学性与民主性的审视,对于政府制定、协调、执行管制法律法规的能力的检讨,大大有助于当前中国在多种失灵中转换政府角色……增强政府管制的正当性和妥适性。但是需要关注以下五个重要的、特殊性的问题: 第一,行政规制权问题。

[58][德]鲁道夫?冯?耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社2004年版,第15页。如果采取行政行为狭义说或者广义说,那么该观点可属于行政行为说。

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在阻力较小的领域,当然可以一步到位,直接建立独立于部门的监管机构。第四,关注不同领域的不同问题,具体问题具体分析。

我们固然可以要求行政规制行为应当合法,但是不能只从应然的角度考虑问题,将事实上存在的无法律依据或者非法的行政规制行为排除在行政规制行为的概念范围之外。国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条也明确提出:要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。在研究特定领域规制路径选择时,要注重这两者的平衡,关注规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性。行政法学对于行政规制的研究起步晚,更应当注意突出自身研究的特点,重点关注行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等行政法学问题。有些学者已经从不同的角度对这个问题展开分析,比如,有人认为,强化对行政规制主体规制的关键就是加强程序制度建设,程序是与恣意相对应的,权力运行的程序规则所要实现的乃是行政监管权运行的秩序化、效率化和理性化……在以往有关行政权的立法中涉及权力的规定往往十分详细,而职责义务尤其是具体履行程序的规定却总是一笔带过。[67]参见刘继虎、王红霞:《迈向科学的监管建制—管制影响分析之域外实践与本土化进路》,《行政规制论丛》(2009年卷),法律出版社2009年版.第141页。

进一步深入研究对规制主体的规制问题还需要结合我国实际和行政规制本身的运行规律。我国的综合性监管机构其权力是先天取得的或者是根据有关部门的规范性文件取得的,一般没有经过法律的单独授权。

在程序性制度完善的过程中应当包括行政监管权的启动程序、调查取证程序、听证程序、决定程序、救济程序等方面。如果采取行政行为最狭义说,那么该观点的范围则宽于行政行为说。

(参见周光辉:《从管制转向服务:中国政府的管理革命》,《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。第六,加强成本效益分析。

如,广东省物价局出台《广东省物价局关于促进行业协会商会价格自律的意见》(粤价[2009]311号),明确要求行业协会商会不得相互串通实行价格垄断。四、我国行政规制发展路径选择 我国行政规制的发展是选择强化的路径还是选择放松的路径,争议较大。比如,美国行政规制制度的产生和发展历史,形成了美国的行政规制机构直接依法设立、独立性和权威性强等特点,行政规制权力基本上是由独立规制机构行使,多数政府部门并没有行政规制权。[40] 实际上,上述分歧的产生并不在于对行政规制概念的理解不同,而是源于对行政行为概念的理解差异。

比如,目前中国专利代理行业诚信问题相当突出,依法治理乱象已刻不容缓。自上世纪80年代起,主要发达国家先后引入了某种意义上的成本效益分析。

而在行政法的视角下,研究行政规制行为的有效性,主要是研究行为的法律效力问题。[12]为适应经济社会发展和经济体制改革的新形势,我国也在一些领域对行政规制体制进行了一定程度的改革,成立了一些相对独立的规制机构,如国家质量监督检验检疫总局、国家电力监管委员会、国家烟草专卖局等,但其独立性不强,仍从属于中央政府或中央政府部门。

(四)行政规制与相关概念的区别 现有研究中,存在将行政管理与行政规制、经济管理三个不同的概念不加区分使用的现象,不利于研究的专业性、准确性和规范性。[37] 二、行政规制的行为属性与类型 (一)行政规制的行为属性 行政规制是一种新兴的行政现象,并未为传统行政行为分类理论所涵盖。

笔者认为,对于行政规制权的研究主要包括四个层面的问题: 一是行政规制权的合法性问题。[48][美]丹尼尔?F?史普博:《管制与市场》,余晖、何帆、钱家骏、周维富译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第45页。也可以对权利义务,或者法学范畴进行研究。另参见《证监会放松上市公司回购股票管制取消行政许可》,http://finance. sina. com. cn/stock/y/20080921/18175326369. shtml,2012年8月1日访问。

政治学在行政规制领域主要探讨公共利益问题、利益集团之间的博弈问题,以及利益集团的冲突对公共利益的影响。同理,事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为,其在性质上应当属于行政规制行为。

在现有的行政法学研究中,对于行政规制行为的性质存在不同的观点。政府有广义和狭义之分,在政治学和宪法学理论上,更多的是指广义上的政府,即国家权力机关的整体,包括了立法机关、司法机关和行政机关,因此,广义上的政府规制包括立法规制、司法规制和行政规制。

四是行政规制权的边界问题。而在1998年亚洲金融危机后,又有观点认为,放松规制不是唯一的正确选择。

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